명예훼손(名譽毁損, 영어: defamation, calumny, vilification, traducement)은 개인, 회사, 상품, 단체, 정부 또는 나라에 부정적인 인상을 줄 수 있는 거짓 주장, 특별히 언명되거나 사실임을 암시한 진술을 전달하는 것과 남에 대한 허위사실을 유포하는 것을 말한다. (국제적인 규정과 달리, 대한민국법의 경우에는 사실도 명예 훼손에 포함된다.) 명예에 관한 죄의 역사는 고대 로마법과 게르만법에서 연혁한다. 로마법의 injuria가 명예침해를 내용으로 하는 범죄임에는 의문이 없다. 다만 그것은 고유한 의미에서의 명예침해(infamatio) 이외에 상해 · 주거침입 · 비밀침해와 같은 객관화된 인격침해를 포함하는 종합개념으로 파악할 수 있다. 그러나 상해 · 주거침입 · 비밀침해가 독립된 범죄로서의 지위를 차지함에 따라 injuria는 명예침해죄로서의 의미를 갖게 되었다.[1] 국가에 따라서, 형법 또는/및 민법에서 명예훼손을 다룬다. 미국의 대부분의 주와 서유럽 각국에서는 민사상 불법행위(tort)만 되며, 형사상 범죄(crime)로 성립이 안 되는 경우가 일반적이다.
대한민국[편집]
형법에서는 공연히 즉 불특정 또는 다수인에게 전파가능성이 있게 사실 또는 허위의 사실을 적시하여 명예를 훼손한 경우에 처벌을 받는다. 그러나 공공의 이익에 관한 사항에 관하여 진실한 사실을 적시한 경우에는 위법성이 조각되어 무죄가 된다. 단, 적시 내용이 반드시 진실일 사실일 필요는 없고 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 죄가 성립되지 않는다. 민법에서는 명예훼손은 불법행위로서 손해배상책임을 부담한다.
형법 제310조는 제307조의 명예훼손행위가 1. 진실한 사실로서 2. 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 위법성이 조각되는 것으로 규정하고 있다. 진실성과 공공성에 대하여 누구에게 입증책임이 있는지 문제된다.
- 피고인부담설(거증책임전환설)
- 검사부담설
범죄 성립의 증명은 공소를 제기하는 검사가 객관적인 증거에 의하여 입증하여야 하기에 "진실성과 공공성에 반한다"는 것도 검사가 당연히 입증하여야 하는 것으로서 피고인의 증명방법은 "자유로운 증명으로 족하다"면서 입증부담을 완화하고 있다.
일본[편집]
일본법의 명예훼손은, 타인의 명예를 훼손하는 것을 의미한다. 일본에서는, 민사·형사의 두 가지로 대처할 수 있다.
민사[편집]
민사에서는 불법행위의 유형을 정하고 있다. 원칙적으로, 객관적인 사회적 평가가 이러한 유형에 의해 보호되며, 단순한 주관적 명예 감정의 침해는 포함되지 않는다. 특히, 명예 감정의 침해도 불법행위의 일반의 요건을 만족하는 경우에는 명예훼손은 별도의 불법행위가 될 수 있다.
민사상 손해의 회복은 원칙으로서 금전에 의하지만, 명예훼손에 대하여는 손해배상 외에는 '명예를 회복하는 적당한 처분'을 명할 수 있다. 조치를 내리는 것이 필요한 경우는 명예훼손이 사회적 평가를 저하시키는 행위이기 때문이다. 이 조항은 피해자의 복수 감정을 만족시키기 위한 것이 아니다.
형사[편집]
형사에서는 '공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 경우 성립한다'고 설명되어 있다. 이 경우 '사람'은, 자연인, 법인, 법인이 아닌 단체 등을 포함한다. 단, 미국인이나 동경인 등의 정해지지 않은 막연한 집단은 포함하지 않는다.
통설로는, 명예훼손은 추상적 위험범으로 여겨진다. 즉, 외부적인 명예가 현실에서 침해되는 것이 필요하지 않고, 그 위험이 발생하는 것만으로 성립한다.
사실의 유무, 진위를 묻지 않는다. 단, 공공의 이익에 대한 사실에 대한 것을 전적으로 공익 목적으로 적시한 결과 명예를 훼손하게 된 경우에는, 이 사실이 사실임을 증명할 수 있는 경우에 처벌되지 않는다.
죽은 사람의 명예가 훼손된 경우에는, 그 사실이 객관적으로 허위가 아니라면 처벌되지 않는다. 단, 명예훼손 후, 명예를 훼손한 사람이 죽은 경우, 통상의 명예훼손죄로서 취급되어, 해당 사실이 허위가 아니었다는 것만으로 면책되지 않는다.
조각(阻却) 요건[편집]
민사건 형사건, 이하의 명예훼손의 '성립조각요건'에 준하는 경우, 그 책임을 묻지 않는다.
- 공공의 이익에 관한 사실에 관련됨 (공공성)
- 그 목적이 공익을 의도한 것임 (공익성)
- 사실의 진위를 판단하여 진실이라는 증명이 있음 (진실성)
진실성에 있어서는 반드시 진실일 필요 없이, 그 진실을 진실로 오인할 만한 이유가 인정되는 경우(확실한 증거와 근거에 기초한 경우 등)라면 진실성의 결여를 이유로 하여 책임을 묻지 않는다.
이상의 요건은 형법상의 규정이지만, 민사에서도 위의 3요건이 갖추어지면 위법성이 없어 불법행위에 해당되지 않는다고 해석되고 있다.
독일[편집]
독일의 명예훼손죄 규정과 판례 등을 살펴보면, 독일 형법 제186조의 명예훼손죄(Üble Nachrede)에 따르면 타인의 인격적 가치를 저하시킬 수 있는 사실을 적시하고, 그 적시한 사실이 진실임을 증명하지 못하는 한 행위자는 본 죄로 처벌된다.[2] 아울러 이러한 허위의 사실을 공연히(öffentlich) 적시하거나 출판물 등에 의해 유포한 경우에는 형을 가중한다.[3][4]
미국[편집]
불법행위법영미법 시리즈과실법률상 불법행위재산관련 불법행위유해물의도적 불법행위명예관련 불법행위경제적 불법행위의무, 변론, 구제방법영미법미국의 계약법 · 미국의 재산법미국의 유언신탁법미국의 형법 · 미국의 증거법
| 주의의무 · 주의기준 |
| 근인 · 사실추정의 원칙 |
| 과실계산 · 가해자 완전책임 |
| 과실의 정신적 가해행위 |
| 구조원칙 · 구조의무 |
| 제조물책임법 · 고위험 행위 |
| 불법침입인 · 승낙출입자 · 고객 |
| 유인적 위험물 |
| 불법침해 · 컨버전 |
| 압류동산회복소송 · 동산점유회복소송 · 횡령물회복소송 |
| 근린방해 · 라일랜즈 대 플레처 판결 |
| 폭행위협 · 폭행 · 불법감금 |
| 정신적 피해 |
| 승낙 · 필요 · 자기방어 |
| 명예훼손 · 사생활 침해 |
| 신뢰훼손 · 절차악용 |
| 악의적 기소 |
| 사기 · 불법적 간섭 |
| 음모 · 영업방해 |
| 상대적 과실과 과실 기여 |
| 명백한 회피 기회 원칙 |
| 상급자책임 · 동의는 권리침해 성립을 조각 |
| 패륜적 계약에서 채권발생 없다 |
| 손해배상 · 금지명령 |
미국의 법은 각 주마다 다르며, 명예훼손에 대한 법도 그러하다. 미국의 불법행위법내 명예훼손이란 가해자가 고의 또는 과실로 피해자의 명예를 훼손하는 사실을 피해자가 아닌 제 3자에게 공개한 경우 이에 대하여 손해배상의 책임을 지우는 것을 말한다. 만약 가해자가 피해자에게만 명예훼손하는 발언을 하였다면 불법행위상 명예훼손이 성립되지 아니한다. 명예훼손은 서면이냐 구두냐에 따라 2가지로 나뉜다. '구두 명예훼손'은 악의적이고, 거짓의, 그리고 비방하는 진술 또는 보고이며, '문서 명예훼손'은 기록물 또는 영상 같은 다른 형식의 전달을 말한다.
서면에 의한 명예 훼손[편집]
서면에 의한 명예훼손(libel)공안을 해하거나 혹은 개인의 명예를 해하는 내용을 가지는 게시된 문서, 도화 또는 상기 문서, 도화를 게시하는 행위를 가리킨다. 공인에 관한 것은 범죄이고 사인에 관한 것은 범죄인 동시에 불법행위이다.
구두에 의한 명예 훼손[편집]
구두에 의한 명예 훼손(slander)은 구두에 의하여 타인의 명예를 훼손하는 것으로서 불법행위의 일종이다.
차이점[편집]
서면과 구두에 의한 명예 훼손의 차이는 구두 명예훼손의 경우, 사형 또는 징역에 처해지는 죄를 범했을 경우, 직업 또는 영업에 관하여 부적격, 불성실한 경우, 사람이 꺼리는 전염병에 걸린 경우, 여자에게 부정행위가 있는 경우 외에는 실제로 그러하다는 것을 입증하지 않으면 안된다는 점이다.
오해를 낳는 공표에 대한 법[편집]
'오해를 낳는 공표에 대한 법'은, 주로 원고의 정신적 또는 감정적인 행복을 보호하기 위한 것이다.[5] 만일 정보의 출판이 거짓이라면, 불법적인 명예훼손이 일어날 수 있다. 그러한 전달이 기술적으로는 거짓이 아니지만 여전히 오해를 준다면, '오해를 낳는 공표'로 위법이 될 수 있다.[5]
면책사유[편집]
다음의 경우에는 면책사유가 되며 명예훼손이 성립하지 아니한다.
- 동의- 피해자가 명예훼손에 동의한 경우이다.
- 진실- 내용이 진실일 경우 불법행위가 성립하지 아니한다.
- 면책특권- 절대적 면책특권이나 상대적 면책특권이 존재한다. 절대적 면책특권은 국회의원이나 판사, 고위관리가 업무수행을 위해 행한 발언에 부여된다. 상대적 면책특권은 하급 공무원이 업무관련하여 행한 발언이나 정부의 행정기록 공개등에 부여된다.
대부분의 관할권은 시민 그리고/또는 범죄자가 여러 종류의 명예 훼손을 막고, 근거 없는 비판에 대하여 응수하는 법적 조치를 허용한다. 관련 내용으로, 사적인 일을 일반에 폭로하는 경우가 있는데, 누군가가 대중의 관심 대상이 아닌 정보를 드러내어 분별 있는 사람의 마음에 상처를 주는 경우이다.[6] "문서 비방(libel)과는 달리, '진실'은 사생활 침해에 대한 변명이 되지 않는다"[7]
2번의 조항은 한국의 법 체계와 다른 점인데, 한국의 명예훼손죄에서는 사실을 적시한 경우에도 명예훼손이 성립한다고 판시하고 있기 때문이다.
관련 판례[편집]
- Wilson v. Interlake Steel Co. (1982) 32 Cal. 3d 229
- Whitby v. Associates Discount Corp., 59 111. App. 2d 337, 207 NE2d 482 (1965).
- Armory Park v. Episcopal Community Services, 148 Ariz. 1, 712 P.2d 914 (1985).
- Burgess v. Tamaño, 370 f. Supp. 247 (D. Maine 1973).
- Craig v. Wright, 1938 OK 82 76 P.2d 248 182 Okla. 1968.
오스트레일리아[편집]
오스트레일리아 법률은 영국의 법령에 가깝게 해당 명예 훼손이 도입되었다. 즉, Lange v Australian Broadcasting Corporation(1997년)에서 확립된 정치적 성향이 관련이 되었고, 정부 권력에 대한 묵시적인 헌법 제한에 대해서 명예 훼손의 영국 법률을 따르는 경향이 있다.[8]
2005년에는 기존에 호주 지역별 명예 훼손법이 통합되어, 호주 전역에 걸쳐 명예 훼손법이 도입되었다. 이 법은 다음의 사항을 포함하여 기존의 관습법에서 여러 가지 변화를 가져왔다.
- 명예 훼손과 중상 모략 사이의 구별 폐지[9]
- 피고가 공개 상황이 원고에게 해를 끼치 지 않을 것이라는 것을 증명하면, 명예 훼손죄의 공개에 대한 방어가 되는 사소한 사안을 포함하여, 새로운 방어를 제공한다. 즉 피고를 보호한다.
- 단 해당 출판물이 악의에 의해 저술이 되었다는 증거가 있으면 명예 훼손에 대한 방어가 무효화 될 수 있다.
호주의 고등법원 판결[편집]
2002년 12월 10일, 호주 고등 법원은 다우 존스 대 굿닉의 인터넷 명예 훼손 소송에서 판결을 냈다. 호주 정부의 명예를 훼손한 인터넷 출판물은 호주 명예 훼손 법에 따라 책임을 질 수 있다는 판단이 나왔다. 이 사건은 전 세계적으로 주목을 받았으며, 명예 훼손의 사례가 되었다. 다우 존스 (Dow Jones) v 구트 닉 (Gutnick)을 앞선 유사한 사건은 영국의 베레조프스키 (Berezovsky) 대 포브스 (Forbes) 다.[10]
호주의 고등법원 판결에 국외 반응[편집]
여러 가지 관습법 관할권 중 일부 미국인은 구트 닉 결정에 대한 내재적이고 과민한 반응을 보였다. 다른 한편, 결정은 잉글랜드, 스코틀랜드, 프랑스, 캐나다 및 이탈리아와 같은 많은 다른 관할권에서 비슷한 결정을 반영한다.
2006년 통합된 명예 훼손법 제정[편집]
2006년 1월 1일 호주에서 명예 훼손 혐의로 고소 될 수있는 권리를 엄격히 제한하는 호주의 통일적인 명예 훼손 법 개혁이 있었다. (명예 훼손 법령 Defamation Act 2005 (빅), 9 페이지 참조). 이로 인해 주 및 테리토리의 명예 훼손 관련 법이 비슷하다. 명예 훼손의 일반 금지 규정에서 제외 된 유일한 기업은 비영리 법인 또는 직원 수가 10 명 미만이며, 다른 회사와 제휴하지 않은 비영리 법인이다. 그러나 원고는 명예 훼손이 악의로 만들어졌으며, 경제적 손실을 초래했음을 입증해야 명예훼손 죄로 고소가 가능하다, 또한, 회사는 여전히 명예 훼손보다 더 큰 중상모략을 통해 입은 거짓 소송에 대해는 명예 훼손으로 고소 할 수 있다.
2006년 통합된 명예 훼손법의 상세[편집]
2006년 개혁은 또한 호주의 모든 주에서 무조건적인 방위로서의 진리즉 사실을 적시한 경우에는 명예 훼손에 해당되지 않는다는 유용성을 입증했다. 이전에는 많은 국가에서만 공공의 이익이 존재한다는 조건하에 사실의 적시, 즉 진리를 방어 할 수 있었다. 피고는 명예 훼손죄가 사실임을 입증 한다.[11] 원고를 위한 변호사는, 원고 역시도 잠재적인 피고인이 될수 있기에, 수만 달러의 즉각적인 지불을 요구하면서, 종종 자체적인 이익을 위해, 변호 하기위한 초기 고비용을 요청 한다. 원고가 명예 훼손 소송을 당할 확률이 거의 없거나 법원에 사건을 수락 할 권한이 없는 경우에도, 그러한 사례의 예측할 수 없는 결과이므로, 보통 명예 훼손의 합법적 인 작업이 시작되기 전에 부터, 변호사는 대규모 지불을 요구하는 경우가 있다.
2015년 호주 대법원의 요약 규정[편집]
현재 오스트레일리아에 서있는 법률은 사우스 오스트레일리아 주 대법원의 Justice Blue에 의한 Duffy v Google의 2015년 사례에 요약되어 있다.[12]
명예 훼손의 불법 행위(Tort) 다음 몇 가지 항목으로 구분될 수 있다.
- 피고는 제 3 자에게 출판물에 참여 되어 있다.
- 저술된 내용에 명예 훼손으로 의심되는 구절이 들어있다.
- 저술된 내용의 고의성을 갖고 있다.
- 고의적 전가는 원고에 관한 내용이다.
- 고의적 저술은 원고의 명성에 해를 끼치고있다. [[12]:para 158
최근 명예 훼손법 적용 사례[편집]
명예 훼손 법의 최근 사례는 호주 연방 법원에서 들었던 Hockey v Fairfax Media Publications Pty Limited [2015]이다.[13] 이 판결문은이 사건에서와 같이 명예 훼손이 될 수있는 트윗이 비록 3 단어로 구성되어 있음에도 명예 훼손내용이 됨을 강조한다.[12]:para 158}}
진짜 애매합니다 판사 검사 변호사들만의 리그겠죠
https://ko.wikipedia.org/wiki/%EB%AA%85%EC%98%88%ED%9B%BC%EC%86%90 위키백과
변호사(辯護士, attorney)의 사전적인 의미로는 국가로부터 독점적 지위를 가지는 법률에 규정된 자격을 가지고 소송 당사자나 관계인의 의뢰 또는 법원의 결정에 따라 피고나 원고를 변론하며 그 밖의 법률에 관한 업무에 종사하는 사람을 말한다. 넓은 의미로는 자격 여부가 없어도 변호인이라고도 한다. 업무로 살펴보면 당사자의 선임 또는 관청의 지정에 의하여 소송에서 소송행위뿐만이 아니라 기타 일반 법률 사무를 행한다. 보통 Jurist는 자격증 유무와 상관 없이 법학자, 법률가 등으로 번역되지만 법학교수 또는 법학박사 등의 법학연구자를 주로 가리키고, attorney at law, attorney는 변호사 자격증 소지자를 의미한다.
일반적으로 lawyer라고 하면 법과대학을 졸업하거나 로스쿨을 졸업한 법률가를 일컫는다. 변호사자격증 유무와는 무관하다. 즉, lawyer이지만 attorney가 아닐 수 있으며, attorney이지만 법학자가 아닐 경우에는 jurist가 아닐 수 있다.
민사소송이나 행정소송의 경우에는 사건 의뢰자의 소송대리인이 되고, 형사소송에서는 피의자 및 피고인의 변호인이 될 수 있다.
헌법소원 사건은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 부적법하다고 하여 헌법재판소가 직권으로 국선대리인을 선임할 수도 있지만 대부분 각하한다.
각국별 변호사 제도[편집]
대한민국[편집]
현재는 대한민국에서 변호사가 되려면 법학전문대학원을 졸업한 뒤 변호사시험에 합격하여야 한다. 2009년 법학전문대학원(로스쿨) 출범 이후 연간 1500명 이상의 변호사가 배출됨에 따라, 그동안 부족한 변호사 수를 보완하기 위하여 세분화된 법률 관련 사무를 담당하던 세무사, 법무사, 노무사, 변리사 등 법조유사직역과의 통합논의가 진행되고 있다. 법학교수에게 변호사자격을 부여하는 것에 대한 논의도 있다. 변호사법에 의해 대한민국에서는 특별한 경우를 제외하고는 변호사만이 소송 대리를 할 수 있다. 일부에서 로스쿨 제도를 '사다리 걷어 차기'라고 하면서 과거 시험과 같은 사법시험 부활을 주장하기도 한다.
조선, 개화기[편집]
조선시대에는 변호사에 해당하는 외지부가 존재하였다. 외지부라 불리는 자들은 항상 관아 근처에 있다가 원고나 피고를 몰래 사주합니다. 또 이들은 스스로 송사를 대신하며 시시비비를 어지럽게 만들어 관리를 현혹하고 판결을 어렵게 합니다. 해당 관부에 명하시어 조사해 처벌하소서!” ―성종 3년 12월 1일, 성종실록
무뢰배가 송정(訟庭)에 와 오래 버티고 있으면서 혹은 품을 받고 대신 송사(訟事)를 하기도 하고 혹은 사람을 부추겨 송사를 일으키게 하여 글재주를 부려 법을 우롱하며 옳고 그름을 뒤바꾸고 어지럽게 하니, 시속(時俗)에서 이들을 외지부(外知部)라 한다. 쟁송(爭訟)이 빈번해지는 것이 실로 이 무리 때문이니 마땅히 엄하게 징계하여 간교하고 거짓된 짓을 못하게 하라.
無賴之徒長立訟庭, 或取雇代訟, 或導人起訟, 舞文弄法, 變亂是非, 俗號外知部。 爭訟之煩, 實由此輩, 所宜痛懲, 以絶奸僞。- 성종실록 9년 8월 15일(갑진)
조선시대에 거래·소송을 문서를 작성하여 행하였는데 그 문서의 형식이 상당히 복잡하여 나라에서는 소송당사자가 관사(官司) 주변에서 타인의 소송을 교사(巧詐) 또는 유도하는 것을 업으로 하는 자를 고용하여 대리소송하는 일을 허용하였다. 이것을 대송(代訟)이라 부르는 고용대송(雇傭代訟)이라 하였는데 1478년(조선 성종 9) 8월부터 이 제도를 금지하였다가 1903년 5월에 편찬, 공포된 ≪형법대전 刑法大全≫에 의해 그 금지가 완화되어 사실대로 소송을 교도하거나 소장(訴狀)을 작성하는 것을 직업으로 하는 자가 생기게 되었다. 이것이 변호사제도 형성의 계기가 되었다.
1905년 11월 8일에 법률 제5호로 ＜변호사법＞이, 같은 달 17일에 법부령 제3호로 ＜변호사시험규칙＞을 공포하게 되어 비로소 우리 나라에 ‘변호사’라는 명칭이 소개되고, 민사당사자나 형사피고인의 위임에 의하여 통상재판소에서 대인(代人)의 행위와 변호권을 가지고 변호사제도가 확립되었다.
이때 법무령 제4호 ＜변호사등록규칙＞에 의하여 1906년 홍재기(洪在祺)·이면우(李冕宇)·정명섭(鄭明燮) 3인이 각각 1·2·3호의 인가증을 수여받아 등록함으로써 최초의 변호사가 되었다.
대한변호사협회에서 발행하는 변호사 추이나 자격시험 연혁, 제도 현황, 소득 실태 등을 담은 ‘한국 변호사백서’에 따르면 1906년 6월 30일 홍재기(1873~1950)씨가 처음으로 변호사가 되는 등 조선인 변호사 3명이 개업한 이래 1912년 처음으로 100명을 돌파했다는 기록이 있다.[1]
기존 대한민국의 법조양성제도는 학부차원에서의 법과대학(4년), 사법시험, 사법연수원(2년), 판. 검사 또는 변호사 진출의 체제로 되어 있었는데, 미국식 법학전문대학원체제의 도입의 일환으로 대한민국에서도 로스쿨 제도 도입을 추진하여 2009년 25개 로스쿨을 개원하였다. 법과대학이 존치된 대학과 로스쿨이 도입된 대학이 혼재해 있다.
변호사의 결격사유[편집]
변호사법 제5조에 따르면 다음의 경우에 해당하는 경우 변호사가 될 수 없다.
- 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정한 후 5년이 지나지 아니한 자
- 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자
- 금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
- 탄핵이나 징계처분에 의하여 파면되거나 이 법에 따라 재명된 후 5년이 지나지 아니하거나 징계처분에 의하여 해임된 후 3년이 지나지 아니한 자
- 금치산자 또는 한정치산자
- 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
- 이 법에 따라 영구제명된 자
= 변호사의 직무[편집]
•소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위: 소송대리, 형사변호, 보호사건에서의 보조, 헌법재판에서의 대리, 행정심판의 청구 등 행정기관에 대한 불복신청의 대리 등 •일반 법률 사무: 법률사건에 관한 감정(鑑定), 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서(소송서류, 고소장, 입법안, 계약서 등) 작성, 법률컨설팅 등
변호사는 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 한다.[2] 법학전문대학원을 졸업하고 변호사시험에 합격하거나, 사법시험에 합격하여 사법연수원을 수료하면(2017년까지만 실시) 변호사 자격이 부여됨과 동시에 법률에 따라 변리사 자격을 자동적으로 취득하게 된다. 다만, 변리사로서의 업무를 하기 위해서는 변리사회에 등록을 하여야 한다. 공인노무사나 법무사의 경우 이러한 자격을 자동으로 부여하지는 않으나, 변호사의 직무 범위에는 노무사나 법무사가 하는 일이 당연히 포함되기 때문에, 노무사나 법무사의 직무를 수행하기 위하여 변호사가 따로이 그 자격을 취득할 필요가 없다. 한편, 2017년 12월 8일 세무사법 개정으로 '변호사의 세무사자격 자동취득' 규정이 폐지됨에 따라 변호사는 더이상 세무사의 자격이 없다.[3]
소송에 관한 행위[편집]
- 민사 형사재판, 행정소송 등 각종 재판에서 대리인으로 활동할 수 있는 직무
- 행정처분의 청구에 관한 대리행위: 행정관청에 각종 인가 허가 등의 신청행위를 하거나 그 처분에 불복하여 행정심판을 청구할 수 있는 직무
일반 법률 사무[편집]
법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다.[4] 구체적으로 법률자문행위, 채무변제독촉행위, 채무취심업무, 서류의 작성 및 제출대행업무, 상가의 분양 및 임대에 관하여 분쟁이 발생한 이해관계인들 사이에 화해, 합의서, 분양계약서의 작성 및 등기사무 등을 처리한 것이 있다.[4] 중재인으로서 직무를 행하는 것, 온라인 법률사무 등이 여기에 해당하며 다만 사실행위인 부동산 중개행위는 위법률사무에 해당하지 않는다.[5]
영국[편집]
고등학교 졸업 후 3년 과정의 법과대학에 입학하여 공부하게 되며, 졸업 후에는 법정변호사(Barrister)와 사무변호사(Solicitor)를 선택할 수 있다. 법정변호사는 사건의뢰인과 직접 교섭할 수 없고 보수청구권이 없는 대신 주요 법원에서의 변론권을 독점하고 있다. 사무변호사는 업무영역에 제한이 없고 세금·행정, 특허, 재산의 관리, 부동산이전업무 등의 모든 법률사무를 담당한다. 영국의 사무변호사(Solicitor)는 1심 지방법원의 소송대리권(법정 변론권)을 가지고 있었으나, 연수등 자격요건을 갖추었을시 법정변호사(Barrister)로 등록및 활동할 수 있게됨에 따라, 사실상 영국의 법조직역은 통합화가 되었다.
프랑스[편집]
프랑스도 법정변호사와 사무변호사로 법조직역이 이원화되어 있었으나, 법조일원화 정책에 의해 법조직역이 일원화로 통합되었다.
프랑스의 법조인 양성루트는 다양하다. 1.국립사법관학교 졸업을 통한 사법관 임용 2.변호사연수원 수료 및 변호사시험 합격을 통한 변호사자격 취득 3.법학교수와 같은 법학전문직 경력자에 한하여 이루어지는 신청에 의한 변호사 자동자격부여제도 및 사법관 파견제도에 의한 사법관 임용
독일[편집]
고등학교 졸업 후 학부체제인 법과대학에서 7학기 이상 수학하면 국가시험을 볼 수 있는 자격이 생기며, 1차시험에 합격하면 Referendar로서 2년여의 실무수습을 받고 이후 2차시험에 응시하고 합격하면 변호사가 된다(Volljurist). 독일의 변호사는 자격인가 및 소속인가를 얻어야 비로소 개업할 수 있는데, 자격인가는 개업을 희망하는 주의 법무부에서 행하고, 이후 특정법원에 의한 소속인가를 받으면 인가받은 고등법원관내에서 활동할 수 있게 된다.[6]
캐나다[편집]
캐나다도 법정변호사와 사무변호사인 독립 법무사가 존재한다.
일본[편집]
일본에는 법과대학이 존재한다. 또한 로스쿨제도가 2004년 도입되었지만, 여전히 로스쿨에 진학하지 않고도 예비시험을 치러 법조인이 될 수 있다. 예비시험에 대한 선호도가 높다. 로스쿨 또한 2년제 법학기수자 코스와 3년제 법학미수자 코스가 있으며, 법과대학을 졸업하였으나 예비시험에 통과하지 못한 경우 2녀제 법학기수자 코스에 진학하는 경우가 많다. 비법학사 출신이거나 법학사 출신이라도 법학기수자 코스 시험에 불합격할 경우 법학미수가 코스를 통해 3년제 로스쿨에 진학한다. 법정변호사(Barrister)와 사무변호사(Solicitor)가 있다. 사무변호사는 다룰 수 있는 법률 업무에 제한이 있다. 일본에서는 법정변호사만 변호사로 부르며, 사무변호사는 사법서사라 한다. 일본의 사무변호사인 사법서사는 민사소송에 있어 법정 구두변론을 위한 소송대리권이 있다.
미국[편집]
미국에는 로스쿨을 나와서 변호사 자격시험(Bar exam)을 쳐서 합격하면 법정변호사(Barrister)가 되어 변호사 협회(Bar Association)의 회원이 된다. Solicitor 제도는 없다. 변호사 업무의 다양화에 따라 사실상 법정 출석없이 법률사무 중심의 사무변호사 업무가 미국 변호사의 주 업무이고 대다수를 차지한다.
법학사 학위를 가진 경우 1년짜리 LLM 과정을 통해 미국 변호사시험 응시기회를 얻을 수 있다. 영국, 캐나다, 호주 등 영미법계 법학부를 졸업한 사람들에게는 1년짜리 LLM 과정 없이도 미국 변호사시험 응시 기회를 준다. 독일, 프랑스, 이탈리아, 대한민국, 스페인, 러시아, 중국, 대만, 일본 등 대륙법계 법학사 학위를 가진 경우 1년짜리 LLM 과정 후 미국 변호사시험에 응시할 수 있다.
기타 국가[편집]
뉴질랜드와 오스트레일리아에는 법과대학과 로스쿨이 공존한다. 뉴질랜드와 오스트레일리아에서는 lawyer라고 말하면, barrister와 solicitor를 모두 포함하는 뜻이다. 즉, 법정변호사와 사무변호사가 나뉘어 있다. 홍콩에서는 배리스터를 大律師, 솔리시터를 律師라고 부른다. 법과대학과 로스쿨은 같은 수업을 듣고 졸업한다. 따로 변호사시험은 없다.
직무영역[편집]
소송대리[편집]
변호사의 다른 업무는 사무변호사도 모두 처리할 수 있지만, 소송대리만큼은 반드시 법정변호사여야만 한다. 소송대리는 법정의 판사 앞에 나아가 구두로 의뢰인을 변호하는 행위를 말한다. 서류로 된 소명, 진술 등은 사무변호사도 처리할 수 있다.
그러나 대한민국 등 일부 국가에서는 사무변호사가 처리할 수 있는 직무영역을 더욱 좁게 설정해서, 소송대리 이외에도 반드시 법정변호사만이 처리할 수 있는 업무영역이 있다.
행정청문회대리[편집]
각종 행정위원회, 행정청문회 등에 본인 대신 변호사가 대리하여 변호나 기타 업무를 처리할 수 있다.
법률자문[편집]
변호사의 2대 직무는 소송대리와 법률자문(legal advice)이다. 그러나 소송대리는 국내법원이 변호사 자격증을 요구하기 때문에, 시장봉쇄가 완벽하게 가능하지만, 법률자문은 시장봉쇄가 근본적으로 불가능한 구조이다. 즉, 미국 로펌이 한국 기업에 대해 한국의 법률에 대해 법률자문을 하고 돈을 받을 수 있고, 법무부는 변호사법 위반으로 처벌한 적이 없다. 물론 다른 나라 정부들도 마찬가지다.
변호사법에 의하면 한국 변호사가 아니면 한국법에 대한 유료 법률자문을 일체 할 수 없고, 하면 형사처벌이 되지만, 실무는 그렇지 않다. 한국은행 2009년 법률서비스 무역수지 통계에 따르면, 한국 로펌이 외국 기업에게서 벌어들인 법률서비스 수입은 5억 4000만 달러(5천 억 원), 외국 로펌이 한국 기업에게서 벌어들인 법률서비스 수입은 10억 1,180만 달러(1조원)이다.[7] 여기서 법률서비스라는 것은 법률자문인 것이, 소송대리는 해당국 법원이 차단하기 때문에, 현지로펌과 파트너십 계약을 체결하지 않는 한, 원천적으로 불가능하기 때문이다.
외국 로펌이 한국 기업에 한국법의 법률자문을 하면, 변호사법 위반으로 형사처벌된다. 그러나, 그런 사례는 전혀 없으며, 또한, 국내 로펌이 외국 기업에 외국법의 법률자문을 해서 해당국 정부로부터 변호사법 위반으로 형사처벌된 사례도 없다. 즉, 법률자문 시장은, 전세계적으로, 사실상 완전히 시장이 개방되어 있다.
한국 기업들이 중동에 진출할 때, 법률자문을 위해 찾는 곳은 영미로펌이다. 물론, 중동국가와 영국, 미국이 법률 서비스 분야에 대한 FTA를 체결한 적도 없다. 그러나, 영미로펌은 모두 중동국가에 지사를 세우고, "모든 법률"에 대한 총체적인 법률자문을 기업에 해주고 있다. 위법하지 않다.
지적재산권 보호[편집]
많은 국가에서, 특허권, 상표권, 실용신안권과 기타 형태의 지적재산권은, 관련법의 최대한의 보호를 받기 위해 반드시 정부에 공식적으로 등록해야만 한다. 이러한 업무는, 변호사, 라이센스가 발급된 비변호사(변리사), 법률서기 등이 담당한다.
협상[편집]
몇몇 국가에서는 계약 협상과 계약서 작성은 법률자문(legal advice)과 비슷하게 간주되어, 변호사 자격증이 필요하다. 다른 국가들에서는 법학도(jurist) 또는 공증인(notary)도 계약 협상이나 계약서 작성을 할 수 있다. 이러한 계약 협상과 계약서 작성은, 동산, 부동산의 임대, 매매 계약을 모두 포함하며, 기타 서비스 계약이나 사업상 거래, 정부간 거래 등도 모두 포괄한다.
부동산 양도[편집]
부동산 양도(Conveyancing)는 부동산의 소유권, 임차권, 저당권 등을 이전하기 위해 필요한 서류를 작성하는 것을 말한다. 일부 국가에서는 모든 부동산 거래는 반드시 변호사에 의해서만 수행되어야 한다.
역사적으로, 영국 사무변호사(solicitor)의 수입은 대부분 부동산 양도 수수료였다. 지금은 아니다. 1978년 연구에서는, 호주 뉴사우스웨일스주 사무변호사와 고객간의 계약의 80%가 부동산 양도건이었다.
다른 나라들에서는, 변호사가 반드시 필요하지는 않고, 은행, 부동산회사, 부동산중개인이 변호사를 대신해 부동산 양도와 관련된 서류업무들을 처리할 수 있다. 일부 국가에선 부동산 거래는 민사공증인(civil law notary)에 의해서 처리된다. 영국 잉글랜드 웨일스에서는 부동산중개사 라이센스라는 특별한 법률 직업 클래스가 있어서, 이들도 변호사와 마찬가지로 부동산 양도 업무를 처리할 수 있다.
세계에서 가장 인구비례 변호사가 많다는 이스라엘은 부동산 거래를 할 때 반드시 변호사가 작성한 계약서를 통하는 것이 보통이다.
유언장 작성[편집]
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형사기소와 피고인변호[편집]
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관련 판례[편집]
형사소송법상 지위 피고인의 보호자의 지위와 공익적 지위가 충돌하는 경우에는 변호인은 피고인의 보호자라는 지위를 기본으로 하고 공익적 지위는 그 한계로서 소극적 의미를 갖는다. 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고 할 수 없다[8]
변호사시험합격자의 6개월간 사건수임제한 사건[편집]
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"로스쿨 별로 실무수습기관의 확보 상황에 관한 편차가 크므로 적절한 실무수습의 기회가 부여되지 못할 수 있는 것이 현실이고, 변호사들의 취업구조와 교육과 수급 구조 등이 함께 해결되지 않은 상태에서 로스쿨의 내실화라는 원칙적인 방향의 설정만으로 로스쿨 출신 변호사들에 대한 실무수습의 필요성을 부인하기는 어렵다"고 밝혔다. 헌재는 "변호사 의무연수기간을 정한 것은 로스쿨 출신 변호사들이 실력을 쌓을 수 있는 기회인 동시에 사회적 신뢰를 쌓을 수 있는 장치라고 봐야 한다"고 덧붙였다.
헌재는 "변호사법 규정이 추구하는 공익은 로스쿨 출신 변호사들의 실무능력 향상을 통한 법조인 양성, 국민의 편익 증진 도모인 반면, 제한되는 사적인 이익은 로스쿨 출신 변호사들이 6개월간 사건을 수임하지 못하거나 법무법인에서 담당변호사로 지정되지 못해 소득이나 실무경력의 기회가 제한될 수 있다는 점에 불과해 이 규정에 의해 추구하는 공익이 제한되는 사적인 이익에 비해 중대하다고 봐야 한다"고 설명했다[9].
변호사의 수임사건 건수 및 수임액 보고 사건[편집]
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변호사가 전년도에 처리한 수임사건 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 규정하고 있는 변호사법 관련규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 권모씨 등 변호사 3명이 “수임사건수 및 수임액을 소속 변회에 의무보고하도록 한 변호사법 제28조는 영업의 자유 및 사생활의 자유 등을 침해해 위헌”이라며 낸 헌법소원(2007헌마667)에서 최근 재판관 5대 4의 의견으로 합헌결정했다. = 재판부는 “지방변호사회가 소속 변호사들의 사건수임 등에 대해 감독하도록 함으로써 변호사에 의한 탈세우려를 줄이고, 조세행정 전반에 대한 국민적 신뢰를 공고히 하는 데 주요한 입법취지가 있다”며 “이는 헌법 제37조2항이 정하는 공공복리를 위한 것으로서 정당성이 인정된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “우리사회는 변호사들에게 법률가로서의 능력뿐만 아니라 공공성을 지닌 법률전문가로서 가져야 할 사회적 책임성과 직업적 윤리성 또한 강하게 요청하고 있다”며 “따라서 변호사들에게 보고의무가 부과되고 불이행시 다른 유사 전문직보다 다소 무거운 벌칙이 부과되더라도 이는 합리적인 이유가 있고 이를 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다”고 설명했다.
는 “변호사법 제5조2호 규정은 변호사업무의 높은 공공성 및 윤리성과 국민의 신뢰의 중요성에 비춰 집행유예기간보다 더 강화된 결격기간을 정한 것”이라며 “또 형사적 제재의 원인이 된 범죄의 가벌성 등에 대한 법원의 판단에 대응해 변호사의 공공성 및 신뢰성 회복에 필요한 기간 역시 차등적으로 정한 것으로 선고유예의 경우와 달리 집행유예기간이 경과한 경우에 추가로 2년을 더 결격기간으로 정했더라도 입법재량의 범위를 넘어섰다고 볼 수는 없다”고 밝히기도 했다.
로펌 및 적정 변호사 숫자에 대한 이슈[편집]
국내에서는 매년 1800명에 달하는 변호사가 양성되지만 이 중 대형로펌으로 취직해 활발히 활동하는 인원은 극히 일부에 달한다. 중견 변호사 밑에서 일하거나 작은 사무실에 취직해 일하다 해고당한 경우도 어렵지 않게 볼 수 있다. 로스쿨을 졸업한 후 취직하는 인원도 전체의 40%정도 밖에 되지 않는다. (밑의 자료를 참고하길 바람)[10]
변호사와 전문자격사간의 경쟁[편집]
변호사 업계에서는 향후 5년 이내에 3만명에 도달하는 변호사들이 배출될 것을 예상하는데, 일감은 한달에 두건이상을 수임하기도 어려운 현실을 타개하기 위하여 변호사단체인 대한변호사협회의 회장 선거에서 이것에 대한 해결책에 대한 유사한 직무 영역과의 전쟁이 공약으로 제시 되었다.[11]
사법시험이 이제는 못한다는데요
https://ko.wikipedia.org/wiki/%EB%B3%80%ED%98%B8%EC%82%AC 위키백과