많은 부부가 서로간의 갈등이 생겨 이혼하는 사람들이 많이 생기는 추세입니다
그러나 이혼시 위자료가 발생하게 되고 서로 싸움이 발생하여 가정법원에 소를 제기하는등 협의하시는분들이 많습니다
이혼(離婚, 문화어: 리혼, 영어: divorce)은 부부가 합의 또는 재판에 의하여 혼인 관계를 인위적으로 소멸(취소)시키는 행위이다.[1]
고대의 이혼
고대 국가가 성립되기 전에도 이혼의 형태는 존재하였으나 보통 남편이 아내를 가정에서 추방하는 형태로 존재하였다. 고대 국가의 성립 이후 각 국가에는 언어화, 문서화한 성문법이 등장하였으며 이때 이혼에 대한 조항과 사유를 기술하기 시작하였다. 그러나 서양에서는 19세기 산업 혁명 이전까지, 동양에서는 20세기 초 제1차 세계 대전 이전까지 성문법은 존재하였으나 법적 절차 없이 관습법이나 풍속에 근거하여 남편이 아내를 가정에서 추방하는 형태로 이혼이 진행되었다. 근대 사법체계가 도래한 후 법적 절차에 의거해 이혼이 이루어졌다.
대한민국 민법의 이혼
2021년 현재, 민법상 이혼에는 '협의상 이혼'과 '재판상 이혼(조정 이혼, 소송 이혼)'의 두 가지가 있다.[2] 절차상 '협의상 이혼'과 '재판상 이혼', 내용상 '합의 이혼'과 '소송 이혼'으로 분류될 수 있는데, '합의 이혼'은 '협의상 이혼'과 '조정 이혼'을 아우르는 개념이다. 이혼숙려제도는 '협의상 이혼'에만 해당된다. '소송 이혼'을 원할 경우 '조정전치주의' 규정을 따라야 한다. '소송 이혼'은 '재판상 이혼'이라는 개념과 구별하여 '재판에 의한 이혼'이라고 명명하는데, '재판상 이혼'은 상위 개념이고 '재판에 의한 이혼'은 하위 개념이다. '조정 이혼'은 '재판상 이혼'에는 포함되는 개념이나 '재판에 의한 이혼'에는 포함되지 않는 개념인 것이다.[3][4][5][6][7][8] 2015년 2월 현재 대법원은 이혼이라는 법률행위에 대해 '파탄주의'가 아니라 '유책주의'를 택하고 있기 때문에 자신의 배우자가 법에서 정한 이혼사유를 발생시킨 경우에만 '소송 이혼' 절차를 진행시킬 수 있고 법정에서 이혼 판결이 내려질 수 있다.[9][10][11][12] 경제적으로 궁핍하여 '소송 이혼' 절차를 밟기 어려운 사람들은 법률구조 Archived 2014년 11월 8일 - 웨이백 머신 법인인 한국가정법률상담소의 도움을 받아 이혼할 수 있는데, 한국가정법률상담소에는 소속 변호사가 있어 경제적으로 어려운 사람들을 위해 무료로 소송을 맡아준다.
한국에는 1898년 광무개혁 이후 근대적 형태의 이혼 제도가 도입되었다. 일제강점기부터 1978년까지 협의 이혼은 이혼신고만으로 성립하였으나, 부부 중 한쪽(특히, 남편)의 강박이나 사기에 의한 이혼신고를 막기 위해 1977년 12월 31일 민법 제836조가 개정되어 1979년 1월 1일부터는 당사자 양쪽이 가정법원 판사의 협의이혼의사 확인을 받아야만 협의 이혼의 이혼신고를 할 수 있게 되었다. 2000년대 들어서는 부부가 양육 및 친권행사자, 면접교섭권 등 미성년자인 자녀에 관한 중요한 법률적인 문제를 정하지 않은 채 혼인관계만 해소해 자녀들의 복리를 등한시하는 것이 사회적 문제가 되었다. 이 때문에 2007년 12월 21일 민법 제836조의2가 신설되어 2008년 6월 22일부터 이혼숙려제도가 시행되었다. 이혼숙려제도는 부부에게 미성년자인 자녀(임신 중인 자녀 포함)가 있는 경우에는 3개월, 그 밖의 경우에는 1개월의 숙려기간이 지나야만 협의이혼의사 확인을 받을 수 있도록 하는 제도이다. 또, 미성년자인 자녀가 있는 경우에는 확인기일 전에 그 자녀의 양육 및 친권행사자가 정해져야만 협의이혼의사 확인을 받을 수 있다.[13][14] 그러나, 미성년자인 자녀의 양육 및 친권행사자, 면접교섭권을 합의하거나 미성년자인 자녀가 없는 경우에는 재판상 이혼의 조정제도('조정 이혼')를 이용하여 이혼숙려기간을 거치지 않고 이혼할 수 있다.[3][15][16][17]
협의상 이혼 사유
부부는 당사자가 서로 협의하여서 이혼할 수 있다.(민법 제834조) 협의 이혼은 당사자 양쪽에 모두 이혼할 의사가 있어서 이혼의 합의를 한 후 이루어지는 것이므로 어느 한쪽의 의사만으로는 이혼할 수 없으며, 부부 외에 제3자의 의사에 의해서도 이루어질 수 없다.
협의 이혼은 가정법원의 확인을 받아 「가족관계의 등록 등에 관한 법률」이 정한 바에 따라 신고함으로써 그 효력이 생긴다.(민법 제836조)
당사자 사이에 이혼의 합의가 없이 이혼신고가 이루어진 경우에는 그 이혼은 무효이다. 또, 사기 또는 강박에 의해 이혼의 의사를 표시한 때에도 사기를 안 날 또는 강박을 면한 날로부터 3개월 이내에 이혼의 취소를 청구할 수 있다.
협의 이혼을 전제로 재산분할의 협의를 한 경우, 특별한 사정이 없는 한 '재판상 이혼'을 하게 되면 협의 이혼을 전제로 한 재산분할 협의는 효력이 발생하지 않는다.
재판상 이혼 사유
부부의 일방은 법에서 정한 이혼 원인이 발생한 때에 가정법원에 이혼의 조정 또는 심판을 청구할 수 있다(840조). 이를 '재판상 이혼'이라고 한다.[18] '재판상 이혼'과 '재판에 의한 이혼'은 다르다. '재판에 의한 이혼'을 '소송 이혼'이라고 한다. '재판에 의한 이혼'은 상대방에게 이혼 의사가 있는가를 묻지 않고 일방적으로 부부관계를 끊는 것이기 때문에 법률상의 원인이 있는 때에만 인정되고 이혼 소장에는 이혼 사유가 기재된다.[19]
조정 이혼
'조정'에 의해 이혼이 마무리가 되면 '조정 이혼'이라고 하고 이는 일반적으로 내용상 '합의 이혼'이며, 조정이 이루어지지 않으면 '소송 이혼' 절차를 밟게 되어 판결을 통해 이혼이 마무리된다. 대한민국은 조정전치주의(調停前置主義)를 택하고 있어 '소송 이혼' 절차를 밟기 전에 '조정' 절차를 반드시 밟아야 한다. 이혼 조정 신청서는 이혼 소장과 달리 이혼 사유 기재가 생략된다. 이혼 조정을 신청하는 경우 재산분할, 위자료, 양육 사항, 친권자 지정 등 부부 간에 합의되지 않은 사항이 있다면 이에 대해 조정을 받을 수 있어 '합의 이혼'의 일환으로 '조정 이혼'을 이용할 수 있다.[20][21][22]
이혼 소송을 제기하기 전에 먼저 가정법원에 조정을 신청해야 하며, 조정 신청 없이 이혼 소송을 제기한 경우에는 가정법원이 그 사건을 직권으로 조정에 회부한다. 다만, 다음의 경우에는 조정 절차를 거치지 않고 바로 소송 절차가 진행된다.[「가사소송법」 제2조제1항제1호나목 4) 및 제50조][23]
공시송달(公示送達)에 의하지 않고는 부부 일방 또는 쌍방을 소환할 수 없는 경우
이혼 사건이 조정에 회부되더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정되는 경우
'조정 이혼'이 성사되지 않으면 이혼 사유 기재가 필요한 이혼 소장을 제출하게 되고 '소송 이혼'으로 이행된다. 이혼 소장을 제출했더라도 조정전치주의에 의거해 '조정' 절차를 밟게 되고 '조정 이혼'이 성사되지 않은 경우 '소송 이혼'으로 이행되는 것이다.
조정이 성립되면 조정신청인은 조정성립일부터 1개월 이내에 이혼신고서에 조정조서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 이혼신고를 해야 한다.
소송 이혼
다음과 같은 이혼사유를 발생시킨 자를 '유책배우자'라고 일컫는다.
배우자가 정조의 의무에 위반되는 부정 행위를 한 때[24][25][26]
정당한 이유 없이 동거·부양·협조의무를 게을리 하여 상대방을 유기한 때
배우자 또는 그 직계존속으로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
자기의 직계존속이 배우자로부터 심히 부당한 대우를 받았을 때
배우자의 생사가 3년 이상 분명하지 않은 때에는 이혼할 수 있도록 구체적으로 예시해 주고 있다.
뿐만 아니라 법률에 예시된 이외의 사유로 인해서 부부관계가 파탄하여 도저히 혼인생활을 계속할 수 없는 때에도 이혼을 청구할 수 있다.
이혼의 청구는 배우자의 부정에 대해 미리 동의했거나 후에 용서한 때 또는 그 부정을 안 날로부터 6개월, 그 사유가 있은 날로부터 2년이 지나면 할 수 없다(841조). 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때에도 마찬가지이다.
가정법원에 이혼을 청구할 경우에 조정을 할 수 없는 때를 제외하고는 우선 조정을 신청하여 양당사자의 대화에 의한 해결을 도모한 후에야만 심판을 청구할 수 있다. 조정이 성립되지 않으면 당사자는 조서등본이 송달된 날로부터 2주일 이내 또는 조서 송달 전에 서면으로 심판을 청구할 수 있다.
가정법원의 심판에 대해서도 불만이 있으면 심판서가 송달된 날로부터 2주일 이내에 고등법원에 항소할 수 있고, 고등법원의 판결에도 불만이 있으면 판결서가 송달된 날로부터 2주일 이내에 대법원에 상고할 수 있다.
이혼 판결이 확정되면 부부 중 어느 한 쪽이 재판의 확정일부터 1개월 이내에 이혼신고서에 재판서의 등본 및 확정증명서를 첨부해서 등록기준지 또는 주소지 관할 시청·구청·읍사무소 또는 면사무소에 이혼신고를 해야 한다.
효과
이혼을 하면 혼인을 함으로써 부부 사이에 생긴 신분상·재산상의 모든 권리 의무가 소멸된다. 즉, 부부 사이의 정조의무, 동거·부양·협조의 의무 그리고 부부재산 관계가 소멸한다. 그리고 배우자의 혈족과의 인척관계도 소멸한다.
부모가 이혼한 후 그들의 자녀를 공동으로 양육할 수는 없으므로 구법에서는 양육에 관한 협의가 없는 때에는 부에게 양육권이 귀속되었으나 개정된 친족법에서는 당사자간의 협의에 의하되 협의가 되지 않거나 불능인 때는 당사자의 청구로 가정법원이 자(子)의 연령, 부모의 재산 정도 기타 사정을 참작하여 양육에 필요한 사항을 정하고 언제든지 그 사항을 변경 또는 다른 적당한 처분을 할 수 있도록 하고, 자를 직접 양육하지 아니하는 부모 중 일방에 대하여는 면접교섭권(面接交涉權)을 신설하였다(제837조의 2).
또한 '협의상 이혼'에 대해서는 재산분할청구권(財産分割請求權)을 신설하여 과거의 여성의 불이익을 제거하였으며, '재판상 이혼'은 부부 일방의 책임 있는 사유에 의한 것이므로 잘못 없는 배우자에게 그 타방에 대한 손해배상청구권(제806조)을 인정함은 물론 신설된 재산분할청구권도 인정하고 있다(제843조).
부모가 이혼하더라도 자녀의 신분에는 아무런 영향을 미치지 않으므로 그대로 적출자인 것이며(844조 2항), 어머니와 자녀와의 친족관계도 소멸되지 않아 부모로서의 권리의무를 계속해서 지닌다. 따라서 친권·혼인동의권(808조)·부양의무(974조)·상속권(1000조) 등이 그대로 인정된다.
위자료
이혼하는 경우에는 그 이혼을 하게 된 것에 책임이 있는 배우자(유책배우자)에게 이혼으로 인한 정신적 고통(예를 들어 배우자의 혼인 파탄 행위 그 자체와 그에 따른 충격, 불명예 등)에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있다(「대한민국 민법」 제806조 및 제843조).[27]
이혼으로 인한 위자료 청구는 '재판상 이혼'뿐만 아니라 '협의상 이혼', 혼인의 무효·취소의 경우에도 할 수 있다[「대한민국 민법」 제806조, 제825조 및 「대한민국 가사소송법」 제2조제1항제1호다목 2)]. 또한 위자료에는 과실상계의 규정이 준용되므로(「대한민국 민법」 제396조 및 제763조) 부부 쌍방이 혼인파탄에 비슷한 정도의 책임이 있는 경우에는 그 중 일방의 위자료 청구는 기각된다.[27]
이혼시 위자료청구권은 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적·객관적으로 명백하게 된 이상, 양도나 상속 등 승계가 가능하다.[26]
'위자료'와 '재산분할'은 다른 개념으로서, '위자료'는 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 되었을 때 피해자의 정신적 고통에 대해 위로하는 것을 목적으로 하고 '재산분할'은 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산에 대해 본인의 기여도에 따른 상환을 목적으로 한다. 즉 유책배우자도 재산분할을 받을 권리가 있는 것이다. 위자료 청구와 재산분할 청구는 각각 개별적으로 이루어진다.[27][28]
이혼하는 경우에는 그 이혼을 하게 된 것에 책임이 있는 배우자(유책배우자)에게 이혼으로 인한 정신적 고통(예를 들어 배우자의 혼인 파탄 행위 그 자체와 그에 따른 충격, 불명예 등)에 대한 배상, 즉 위자료를 청구할 수 있다(「대한민국 민법」 제806조 및 제843조).[27]
이혼시 위자료청구권은 그 청구권자가 위자료의 지급을 구하는 소송을 제기함으로써 청구권을 행사할 의사가 외부적·객관적으로 명백하게 된 이상, 양도나 상속 등 승계가 가능하다.[26]
재산분할
재산분할은 위자료와 다른 개념이다. '위자료'는 부부 일방의 잘못으로 이혼하게 되었을 때 피해자의 정신적 고통에 대해 위로하는 것을 목적으로 하지만, '재산분할'은 혼인 중 부부가 공동으로 모은 재산에 대해 본인의 기여도에 따른 상환을 목적으로 한다. 따라서, 유책배우자도 혼인기간 중에 재산의 증식·유지에 대한 기여에 따라 재산분할을 요구할 수 있다. 위자료 청구와 재산분할 청구는 각각 개별적으로 이루어진다.[27][28]
판례
가장이혼
무효로 본 판례
서자를 적자로 하기 위한 형식상 이혼신고를 하였다 하더라도 신고 당시에 당사자의 쌍방에 이혼의 뜻이 없었을 경우에는 그 이혼은 효력이 생기지 아니하는 것이다.[29]
혼인의 파탄이란 사실도 없이 부부가 종전과 다름없이 동거생활을 계속하면서 통모하여 형식상으로만 협의이혼 신고를 하고 있는 것이라면 신분행위의 의사주의적 성격에 비추어 이는 무효한 협의이혼이라 할 것이다.[30]
유효로 본 판례
이혼당사자 간에 혼인생활을 실질상 폐기하려는 의사는 없이 단지 강제집행의 회피, 기타 어떤 다른 목적을 위한 방편으로 일시적으로 이혼신고를 하기로 하는 합의가 있었음을 인정할 증거가 없다면 이혼당사자간에 일응 일시나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사로서 이혼신고를 한 것으로 인정되고 부부관계는 유효하게 일단 해소되었다고 보아야 할 것이므로 이혼신고가 된 후 제출된 재혼인신고가 유효한지 여부를 가려보지 아니하고는 원래의 혼인관계가 존속함을 전제로 피고인들에게 간통죄의 죄책을 물을 수 없다.[31]
피고인들이 해외로 이주할 목적으로 이혼신고를 하였다 하더라도 일시적이나마 이혼할 의사가 있었다고 보여지므로 혼인 및 이혼의 효력발생여부에 있어서 형식주의를 취하는 이상 피고인 등의 이건 이혼신고는 유효하다.[32]
청구인은 피청구인이 외국이민을 떠났다가 3년 후에 다시 귀국하여 혼인신고를 하여 주겠다고 하여 이를 믿고 이혼신고를 하였다면 별다른 사정이 없는 한 당사자 간에 일시적이나마 법률상의 부부관계를 해소할 의사가 있었다고 할 것이니 그 이혼신고는 유효하다.[33]
협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자 간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자 간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.[34]
협의이혼이 가장이혼으로서 무효로 인정되려면 누구나 납득할 만한 특별한 사정이 인정되어야 하고 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일시적으로나마 법률상 적법한 이혼을 할 의사가 있었다고 보는 것이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다.[35]
부부가 이혼하기로 협의하고 가정법원의 협의이혼의사 확인을 받았다고 하더라도 호적법에 정한 바에 의하여 신고함으로써 협의이혼의 효력이 생기기 전에는 부부의 일방이 언제든지 협의이혼 의사를 철회할 수 있는 것이어서 협의이혼신고서가 수리되기 전에 협의이혼 의사의 철회신고서가 제출되면 협의이혼신고서는 수리할 수 없는 것이므로 설사 호적공무원이 착오로 협의이혼의사 철회신고서가 제출된 사실을 간과한 나머지 그 후에 제출된 협의이혼신고서를 수리하였다고 하더라도 협의상 이혼의 효력이 생길 수 없다.[36]
협의이혼의사 확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼을 할 의사를 가지고 있는가를 밝히는데 그치는 것이고 그들이 의사결정의 정확한 능력을 가졌는지 또는 어떠한 과정을 거쳐 협의이혼 의사를 결정하였는지 하는 점에 관하여서는 심리하지 않는다.[37]
기타
1898년 광무 개혁 이후 도입된 근대적 이혼 소송에서는 보통 남자가 여자에게 위자료를 주는 것이 관례처럼 통용되어 왔다. 그러나 1931년 한국의 계몽운동가 박인덕의 이혼 소송에서 박인덕은 남편에게 위자료를 주고 이혼하기도 했다.[38] 박인덕의 이혼은 한국 최초로 여성이 남편에게 위자료를 준 소송으로 기록된다.[39]
그 뒤 광복 이후에도 여성이 잘못하지 않는 이상 보통 남편이 여성에게 위자료를 주는 것이 한국 사회에 관행처럼 여겨졌으나, 1990년대 여성운동가들에 의해 남녀평등과 여성도 경제적 행위의 주체가 될 수 있다는 의견이 제기되면서 과실여부를 떠나 남성이 여성에게 위자료를 주는 관습은 사라지게 되었다.[출처 필요]
현재, 영국령 사크섬과 로마 가톨릭교회의 본부인 바티칸 시국을 제외하면 필리핀만이 이혼을 법적으로 허용하지 않는 전세계 유일한 국가이다.[40] 필리핀은 이슬람교를 믿는 사람이나 외국인과 결혼한 사람에게만 제한적으로 이혼을 허용하고 있다.[41]
이혼을 소재로 하는 TV 프로그램
부부클리닉 사랑과 전쟁 (KBS 예능본부 제작)
https://ko.wikipedia.org/wiki/%EC%9D%B4%ED%98%BC 위키백과
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변호사(辯護士, attorney)의 사전적인 의미로는 국가로부터 독점적 지위를 가지는 법률에 규정된 자격을 가지고 소송 당사자나 관계인의 의뢰 또는 법원의 결정에 따라 피고나 원고를 변론하며 그 밖의 법률에 관한 업무에 종사하는 사람을 말한다. 넓은 의미로는 자격 여부가 없어도 변호인이라고도 한다. 업무로 살펴보면 당사자의 선임 또는 관청의 지정에 의하여 소송에서 소송행위뿐만이 아니라 기타 일반 법률 사무를 행한다. 보통 Jurist는 자격증 유무와 상관 없이 법학자, 법률가 등으로 번역되지만 법학교수 또는 법학박사 등의 법학연구자를 주로 가리키고, attorney at law, attorney는 변호사 자격증 소지자를 의미한다.
일반적으로 lawyer라고 하면 법과대학을 졸업하거나 로스쿨을 졸업한 법률가를 일컫는다. 변호사자격증 유무와는 무관하다. 즉, lawyer이지만 attorney가 아닐 수 있으며, attorney이지만 법학자가 아닐 경우에는 jurist가 아닐 수 있다.
민사소송이나 행정소송의 경우에는 사건 의뢰자의 소송대리인이 되고, 형사소송에서는 피의자 및 피고인의 변호인이 될 수 있다.
헌법소원 사건은 변호사를 대리인으로 선임하지 않으면 부적법하다고 하여 헌법재판소가 직권으로 국선대리인을 선임할 수도 있지만 대부분 각하한다.
각국별 변호사 제도
대한민국
현재는 대한민국에서 변호사가 되려면 법학전문대학원을 졸업한 뒤 변호사시험에 합격하여야 한다. 2009년 법학전문대학원(로스쿨) 출범 이후 연간 1500명 이상의 변호사가 배출됨에 따라, 그동안 부족한 변호사 수를 보완하기 위하여 세분화된 법률 관련 사무를 담당하던 세무사, 법무사, 노무사, 변리사 등 법조유사직역과의 통합논의가 진행되고 있다. 법학교수에게 변호사자격을 부여하는 것에 대한 논의도 있다. 변호사법에 의해 대한민국에서는 특별한 경우를 제외하고는 변호사만이 소송 대리를 할 수 있다. 일부에서 로스쿨 제도를 '사다리 걷어 차기'라고 하면서 과거 시험과 같은 사법시험 부활을 주장하기도 한다.
조선, 개화기
조선시대에는 변호사에 해당하는 외지부가 존재하였다. 외지부라 불리는 자들은 항상 관아 근처에 있다가 원고나 피고를 몰래 사주합니다. 또 이들은 스스로 송사를 대신하며 시시비비를 어지럽게 만들어 관리를 현혹하고 판결을 어렵게 합니다. 해당 관부에 명하시어 조사해 처벌하소서!” ―성종 3년 12월 1일, 성종실록
무뢰배가 송정(訟庭)에 와 오래 버티고 있으면서 혹은 품을 받고 대신 송사(訟事)를 하기도 하고 혹은 사람을 부추겨 송사를 일으키게 하여 글재주를 부려 법을 우롱하며 옳고 그름을 뒤바꾸고 어지럽게 하니, 시속(時俗)에서 이들을 외지부(外知部)라 한다. 쟁송(爭訟)이 빈번해지는 것이 실로 이 무리 때문이니 마땅히 엄하게 징계하여 간교하고 거짓된 짓을 못하게 하라.
無賴之徒長立訟庭, 或取雇代訟, 或導人起訟, 舞文弄法, 變亂是非, 俗號外知部。 爭訟之煩, 實由此輩, 所宜痛懲, 以絶奸僞。- 성종실록 9년 8월 15일(갑진)
조선시대에 거래·소송을 문서를 작성하여 행하였는데 그 문서의 형식이 상당히 복잡하여 나라에서는 소송당사자가 관사(官司) 주변에서 타인의 소송을 교사(巧詐) 또는 유도하는 것을 업으로 하는 자를 고용하여 대리소송하는 일을 허용하였다. 이것을 대송(代訟)이라 부르는 고용대송(雇傭代訟)이라 하였는데 1478년(조선 성종 9) 8월부터 이 제도를 금지하였다가 1903년 5월에 편찬, 공포된 ≪형법대전 刑法大全≫에 의해 그 금지가 완화되어 사실대로 소송을 교도하거나 소장(訴狀)을 작성하는 것을 직업으로 하는 자가 생기게 되었다. 이것이 변호사제도 형성의 계기가 되었다.
1905년 11월 8일에 법률 제5호로 ＜변호사법＞이, 같은 달 17일에 법부령 제3호로 ＜변호사시험규칙＞을 공포하게 되어 비로소 우리 나라에 ‘변호사’라는 명칭이 소개되고, 민사당사자나 형사피고인의 위임에 의하여 통상재판소에서 대인(代人)의 행위와 변호권을 가지고 변호사제도가 확립되었다.
이때 법무령 제4호 ＜변호사등록규칙＞에 의하여 1906년 홍재기(洪在祺)·이면우(李冕宇)·정명섭(鄭明燮) 3인이 각각 1·2·3호의 인가증을 수여받아 등록함으로써 최초의 변호사가 되었다.
대한변호사협회에서 발행하는 변호사 추이나 자격시험 연혁, 제도 현황, 소득 실태 등을 담은 ‘한국 변호사백서’에 따르면 1906년 6월 30일 홍재기(1873~1950)씨가 처음으로 변호사가 되는 등 조선인 변호사 3명이 개업한 이래 1912년 처음으로 100명을 돌파했다는 기록이 있다.[1]
기존 대한민국의 법조양성제도는 학부차원에서의 법과대학(4년), 사법시험, 사법연수원(2년), 판. 검사 또는 변호사 진출의 체제로 되어 있었는데, 미국식 법학전문대학원체제의 도입의 일환으로 대한민국에서도 로스쿨 제도 도입을 추진하여 2009년 25개 로스쿨을 개원하였다. 법과대학이 존치된 대학과 로스쿨이 도입된 대학이 혼재해 있다.
변호사의 결격사유
변호사법 제5조에 따르면 다음의 경우에 해당하는 경우 변호사가 될 수 없다.
금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정한 후 5년이 지나지 아니한 자
금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 지난 후 2년이 지나지 아니한 자
금고 이상의 형의 선고유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자
탄핵이나 징계처분에 의하여 파면되거나 이 법에 따라 재명된 후 5년이 지나지 아니하거나 징계처분에 의하여 해임된 후 3년이 지나지 아니한 자
금치산자 또는 한정치산자
파산선고를 받고 복권되지 아니한 자
이 법에 따라 영구제명된 자
= 변호사의 직무
•소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위: 소송대리, 형사변호, 보호사건에서의 보조, 헌법재판에서의 대리, 행정심판의 청구 등 행정기관에 대한 불복신청의 대리 등 •일반 법률 사무: 법률사건에 관한 감정(鑑定), 대리, 중재, 화해, 청탁, 법률상담, 법률 관계 문서(소송서류, 고소장, 입법안, 계약서 등) 작성, 법률컨설팅 등
변호사는 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률 사무를 한다.[2] 법학전문대학원을 졸업하고 변호사시험에 합격하거나, 사법시험에 합격하여 사법연수원을 수료하면(2017년까지만 실시) 변호사 자격이 부여됨과 동시에 법률에 따라 변리사 자격을 자동적으로 취득하게 된다. 다만, 변리사로서의 업무를 하기 위해서는 변리사회에 등록을 하여야 한다. 공인노무사나 법무사의 경우 이러한 자격을 자동으로 부여하지는 않으나, 변호사의 직무 범위에는 노무사나 법무사가 하는 일이 당연히 포함되기 때문에, 노무사나 법무사의 직무를 수행하기 위하여 변호사가 따로이 그 자격을 취득할 필요가 없다. 한편, 2017년 12월 8일 세무사법 개정으로 '변호사의 세무사자격 자동취득' 규정이 폐지됨에 따라 변호사는 더이상 세무사의 자격이 없다.[3]
소송에 관한 행위
민사 형사재판, 행정소송 등 각종 재판에서 대리인으로 활동할 수 있는 직무
행정처분의 청구에 관한 대리행위: 행정관청에 각종 인가 허가 등의 신청행위를 하거나 그 처분에 불복하여 행정심판을 청구할 수 있는 직무
일반 법률 사무
법률상의 권리, 의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다.[4] 구체적으로 법률자문행위, 채무변제독촉행위, 채무취심업무, 서류의 작성 및 제출대행업무, 상가의 분양 및 임대에 관하여 분쟁이 발생한 이해관계인들 사이에 화해, 합의서, 분양계약서의 작성 및 등기사무 등을 처리한 것이 있다.[4] 중재인으로서 직무를 행하는 것, 온라인 법률사무 등이 여기에 해당하며 다만 사실행위인 부동산 중개행위는 위법률사무에 해당하지 않는다.[5]
영국
고등학교 졸업 후 3년 과정의 법과대학에 입학하여 공부하게 되며, 졸업 후에는 법정변호사(Barrister)와 사무변호사(Solicitor)를 선택할 수 있다. 법정변호사는 사건의뢰인과 직접 교섭할 수 없고 보수청구권이 없는 대신 주요 법원에서의 변론권을 독점하고 있다. 사무변호사는 업무영역에 제한이 없고 세금·행정, 특허, 재산의 관리, 부동산이전업무 등의 모든 법률사무를 담당한다. 영국의 사무변호사(Solicitor)는 1심 지방법원의 소송대리권(법정 변론권)을 가지고 있었으나, 연수등 자격요건을 갖추었을시 법정변호사(Barrister)로 등록및 활동할 수 있게됨에 따라, 사실상 영국의 법조직역은 통합화가 되었다.
프랑스
프랑스도 법정변호사와 사무변호사로 법조직역이 이원화되어 있었으나, 법조일원화 정책에 의해 법조직역이 일원화로 통합되었다.
프랑스의 법조인 양성루트는 다양하다. 1.국립사법관학교 졸업을 통한 사법관 임용 2.변호사연수원 수료 및 변호사시험 합격을 통한 변호사자격 취득 3.법학교수와 같은 법학전문직 경력자에 한하여 이루어지는 신청에 의한 변호사 자동자격부여제도 및 사법관 파견제도에 의한 사법관 임용
독일
고등학교 졸업 후 학부체제인 법과대학에서 7학기 이상 수학하면 국가시험을 볼 수 있는 자격이 생기며, 1차시험에 합격하면 Referendar로서 2년여의 실무수습을 받고 이후 2차시험에 응시하고 합격하면 변호사가 된다(Volljurist). 독일의 변호사는 자격인가 및 소속인가를 얻어야 비로소 개업할 수 있는데, 자격인가는 개업을 희망하는 주의 법무부에서 행하고, 이후 특정법원에 의한 소속인가를 받으면 인가받은 고등법원관내에서 활동할 수 있게 된다.[6]
캐나다
캐나다도 법정변호사와 사무변호사인 독립 법무사가 존재한다.
일본
일본에는 법과대학이 존재한다. 또한 로스쿨제도가 2004년 도입되었지만, 여전히 로스쿨에 진학하지 않고도 예비시험을 치러 법조인이 될 수 있다. 예비시험에 대한 선호도가 높다. 로스쿨 또한 2년제 법학기수자 코스와 3년제 법학미수자 코스가 있으며, 법과대학을 졸업하였으나 예비시험에 통과하지 못한 경우 2녀제 법학기수자 코스에 진학하는 경우가 많다. 비법학사 출신이거나 법학사 출신이라도 법학기수자 코스 시험에 불합격할 경우 법학미수가 코스를 통해 3년제 로스쿨에 진학한다. 법정변호사(Barrister)와 사무변호사(Solicitor)가 있다. 사무변호사는 다룰 수 있는 법률 업무에 제한이 있다. 일본에서는 법정변호사만 변호사로 부르며, 사무변호사는 사법서사라 한다. 일본의 사무변호사인 사법서사는 민사소송에 있어 법정 구두변론을 위한 소송대리권이 있다.
미국
미국에는 로스쿨을 나와서 변호사 자격시험(Bar exam)을 쳐서 합격하면 법정변호사(Barrister)가 되어 변호사 협회(Bar Association)의 회원이 된다. Solicitor 제도는 없다. 변호사 업무의 다양화에 따라 사실상 법정 출석없이 법률사무 중심의 사무변호사 업무가 미국 변호사의 주 업무이고 대다수를 차지한다.
법학사 학위를 가진 경우 1년짜리 LLM 과정을 통해 미국 변호사시험 응시기회를 얻을 수 있다. 영국, 캐나다, 호주 등 영미법계 법학부를 졸업한 사람들에게는 1년짜리 LLM 과정 없이도 미국 변호사시험 응시 기회를 준다. 독일, 프랑스, 이탈리아, 대한민국, 스페인, 러시아, 중국, 대만, 일본 등 대륙법계 법학사 학위를 가진 경우 1년짜리 LLM 과정 후 미국 변호사시험에 응시할 수 있다.
기타 국가
뉴질랜드와 오스트레일리아에는 법과대학과 로스쿨이 공존한다. 뉴질랜드와 오스트레일리아에서는 lawyer라고 말하면, barrister와 solicitor를 모두 포함하는 뜻이다. 즉, 법정변호사와 사무변호사가 나뉘어 있다. 홍콩에서는 배리스터를 大律師, 솔리시터를 律師라고 부른다. 법과대학과 로스쿨은 같은 수업을 듣고 졸업한다. 따로 변호사시험은 없다.
직무영역
소송대리
변호사의 다른 업무는 사무변호사도 모두 처리할 수 있지만, 소송대리만큼은 반드시 법정변호사여야만 한다. 소송대리는 법정의 판사 앞에 나아가 구두로 의뢰인을 변호하는 행위를 말한다. 서류로 된 소명, 진술 등은 사무변호사도 처리할 수 있다.
그러나 대한민국 등 일부 국가에서는 사무변호사가 처리할 수 있는 직무영역을 더욱 좁게 설정해서, 소송대리 이외에도 반드시 법정변호사만이 처리할 수 있는 업무영역이 있다.
행정청문회대리
각종 행정위원회, 행정청문회 등에 본인 대신 변호사가 대리하여 변호나 기타 업무를 처리할 수 있다.
법률자문
변호사의 2대 직무는 소송대리와 법률자문(legal advice)이다. 그러나 소송대리는 국내법원이 변호사 자격증을 요구하기 때문에, 시장봉쇄가 완벽하게 가능하지만, 법률자문은 시장봉쇄가 근본적으로 불가능한 구조이다. 즉, 미국 로펌이 한국 기업에 대해 한국의 법률에 대해 법률자문을 하고 돈을 받을 수 있고, 법무부는 변호사법 위반으로 처벌한 적이 없다. 물론 다른 나라 정부들도 마찬가지다.
변호사법에 의하면 한국 변호사가 아니면 한국법에 대한 유료 법률자문을 일체 할 수 없고, 하면 형사처벌이 되지만, 실무는 그렇지 않다. 한국은행 2009년 법률서비스 무역수지 통계에 따르면, 한국 로펌이 외국 기업에게서 벌어들인 법률서비스 수입은 5억 4000만 달러(5천 억 원), 외국 로펌이 한국 기업에게서 벌어들인 법률서비스 수입은 10억 1,180만 달러(1조원)이다.[7] 여기서 법률서비스라는 것은 법률자문인 것이, 소송대리는 해당국 법원이 차단하기 때문에, 현지로펌과 파트너십 계약을 체결하지 않는 한, 원천적으로 불가능하기 때문이다.
외국 로펌이 한국 기업에 한국법의 법률자문을 하면, 변호사법 위반으로 형사처벌된다. 그러나, 그런 사례는 전혀 없으며, 또한, 국내 로펌이 외국 기업에 외국법의 법률자문을 해서 해당국 정부로부터 변호사법 위반으로 형사처벌된 사례도 없다. 즉, 법률자문 시장은, 전세계적으로, 사실상 완전히 시장이 개방되어 있다.
한국 기업들이 중동에 진출할 때, 법률자문을 위해 찾는 곳은 영미로펌이다. 물론, 중동국가와 영국, 미국이 법률 서비스 분야에 대한 FTA를 체결한 적도 없다. 그러나, 영미로펌은 모두 중동국가에 지사를 세우고, "모든 법률"에 대한 총체적인 법률자문을 기업에 해주고 있다. 위법하지 않다.
지적재산권 보호
많은 국가에서, 특허권, 상표권, 실용신안권과 기타 형태의 지적재산권은, 관련법의 최대한의 보호를 받기 위해 반드시 정부에 공식적으로 등록해야만 한다. 이러한 업무는, 변호사, 라이센스가 발급된 비변호사(변리사), 법률서기 등이 담당한다.
협상
몇몇 국가에서는 계약 협상과 계약서 작성은 법률자문(legal advice)과 비슷하게 간주되어, 변호사 자격증이 필요하다. 다른 국가들에서는 법학도(jurist) 또는 공증인(notary)도 계약 협상이나 계약서 작성을 할 수 있다. 이러한 계약 협상과 계약서 작성은, 동산, 부동산의 임대, 매매 계약을 모두 포함하며, 기타 서비스 계약이나 사업상 거래, 정부간 거래 등도 모두 포괄한다.
부동산 양도
부동산 양도(Conveyancing)는 부동산의 소유권, 임차권, 저당권 등을 이전하기 위해 필요한 서류를 작성하는 것을 말한다. 일부 국가에서는 모든 부동산 거래는 반드시 변호사에 의해서만 수행되어야 한다.
역사적으로, 영국 사무변호사(solicitor)의 수입은 대부분 부동산 양도 수수료였다. 지금은 아니다. 1978년 연구에서는, 호주 뉴사우스웨일스주 사무변호사와 고객간의 계약의 80%가 부동산 양도건이었다.
다른 나라들에서는, 변호사가 반드시 필요하지는 않고, 은행, 부동산회사, 부동산중개인이 변호사를 대신해 부동산 양도와 관련된 서류업무들을 처리할 수 있다. 일부 국가에선 부동산 거래는 민사공증인(civil law notary)에 의해서 처리된다. 영국 잉글랜드 웨일스에서는 부동산중개사 라이센스라는 특별한 법률 직업 클래스가 있어서, 이들도 변호사와 마찬가지로 부동산 양도 업무를 처리할 수 있다.
세계에서 가장 인구비례 변호사가 많다는 이스라엘은 부동산 거래를 할 때 반드시 변호사가 작성한 계약서를 통하는 것이 보통이다.
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형사기소와 피고인변호
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관련 판례
형사소송법상 지위 피고인의 보호자의 지위와 공익적 지위가 충돌하는 경우에는 변호인은 피고인의 보호자라는 지위를 기본으로 하고 공익적 지위는 그 한계로서 소극적 의미를 갖는다. 헌법상 권리인 진술거부권이 있음을 알려 주고 그 행사를 권고하는 것을 가리켜 변호사로서의 진실의무에 위배되는 것이라고 할 수 없다[8]
변호사시험합격자의 6개월간 사건수임제한 사건
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2012헌마480
"로스쿨 별로 실무수습기관의 확보 상황에 관한 편차가 크므로 적절한 실무수습의 기회가 부여되지 못할 수 있는 것이 현실이고, 변호사들의 취업구조와 교육과 수급 구조 등이 함께 해결되지 않은 상태에서 로스쿨의 내실화라는 원칙적인 방향의 설정만으로 로스쿨 출신 변호사들에 대한 실무수습의 필요성을 부인하기는 어렵다"고 밝혔다. 헌재는 "변호사 의무연수기간을 정한 것은 로스쿨 출신 변호사들이 실력을 쌓을 수 있는 기회인 동시에 사회적 신뢰를 쌓을 수 있는 장치라고 봐야 한다"고 덧붙였다.
헌재는 "변호사법 규정이 추구하는 공익은 로스쿨 출신 변호사들의 실무능력 향상을 통한 법조인 양성, 국민의 편익 증진 도모인 반면, 제한되는 사적인 이익은 로스쿨 출신 변호사들이 6개월간 사건을 수임하지 못하거나 법무법인에서 담당변호사로 지정되지 못해 소득이나 실무경력의 기회가 제한될 수 있다는 점에 불과해 이 규정에 의해 추구하는 공익이 제한되는 사적인 이익에 비해 중대하다고 봐야 한다"고 설명했다[9].
변호사의 수임사건 건수 및 수임액 보고 사건
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2007헌마66
변호사가 전년도에 처리한 수임사건 건수 및 수임액을 소속 지방변호사회에 보고하도록 규정하고 있는 변호사법 관련규정은 합헌이라는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부는 권모씨 등 변호사 3명이 “수임사건수 및 수임액을 소속 변회에 의무보고하도록 한 변호사법 제28조는 영업의 자유 및 사생활의 자유 등을 침해해 위헌”이라며 낸 헌법소원(2007헌마667)에서 최근 재판관 5대 4의 의견으로 합헌결정했다. = 재판부는 “지방변호사회가 소속 변호사들의 사건수임 등에 대해 감독하도록 함으로써 변호사에 의한 탈세우려를 줄이고, 조세행정 전반에 대한 국민적 신뢰를 공고히 하는 데 주요한 입법취지가 있다”며 “이는 헌법 제37조2항이 정하는 공공복리를 위한 것으로서 정당성이 인정된다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “우리사회는 변호사들에게 법률가로서의 능력뿐만 아니라 공공성을 지닌 법률전문가로서 가져야 할 사회적 책임성과 직업적 윤리성 또한 강하게 요청하고 있다”며 “따라서 변호사들에게 보고의무가 부과되고 불이행시 다른 유사 전문직보다 다소 무거운 벌칙이 부과되더라도 이는 합리적인 이유가 있고 이를 자의적인 차별로서 평등권을 침해하였다고 하기는 어렵다”고 설명했다.
는 “변호사법 제5조2호 규정은 변호사업무의 높은 공공성 및 윤리성과 국민의 신뢰의 중요성에 비춰 집행유예기간보다 더 강화된 결격기간을 정한 것”이라며 “또 형사적 제재의 원인이 된 범죄의 가벌성 등에 대한 법원의 판단에 대응해 변호사의 공공성 및 신뢰성 회복에 필요한 기간 역시 차등적으로 정한 것으로 선고유예의 경우와 달리 집행유예기간이 경과한 경우에 추가로 2년을 더 결격기간으로 정했더라도 입법재량의 범위를 넘어섰다고 볼 수는 없다”고 밝히기도 했다.
로펌 및 적정 변호사 숫자에 대한 이슈
국내에서는 매년 1800명에 달하는 변호사가 양성되지만 이 중 대형로펌으로 취직해 활발히 활동하는 인원은 극히 일부에 달한다. 중견 변호사 밑에서 일하거나 작은 사무실에 취직해 일하다 해고당한 경우도 어렵지 않게 볼 수 있다. 로스쿨을 졸업한 후 취직하는 인원도 전체의 40%정도 밖에 되지 않는다. (밑의 자료를 참고하길 바람)[10]
변호사와 전문자격사간의 경쟁
변호사 업계에서는 향후 5년 이내에 3만명에 도달하는 변호사들이 배출될 것을 예상하는데, 일감은 한달에 두건이상을 수임하기도 어려운 현실을 타개하기 위하여 변호사단체인 대한변호사협회의 회장 선거에서 이것에 대한 해결책에 대한 유사한 직무 영역과의 전쟁이 공약으로 제시 되었다.[11]
https://ko.wikipedia.org/wiki/%EB%B3%80%ED%98%B8%EC%82%AC 위키백과
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